La responsabilidad penal de las Sociedades Mercantiles Públicas
El Derecho Penal, hasta la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, solo contemplaba la responsabilidad penal de la persona física y no es hasta la promulgación de la citada Ley que se incorpora el conocido artículo 31 bis (“societas delinquere potest”) y se genera un nuevo panorama legal y penal en el plano de las personas jurídicas.
Responsabilidad penal de la persona jurídica
A partir de entonces, y resumidamente, es cuando se empieza a desarrollar legalmente con las sucesivas reformas del Código Penal y con las circulares de la Fiscalía el complejo mundo de la responsabilidad penal de la persona jurídica.
La administración pública
En un principio, el legislador penal no perseguía penalmente a la administración pública y, por ende, estaba exenta de responsabilidad penal. ¿Por qué era esto así?
La justificación era la titularidad del ius puniendi y de la penalidad del estado español que posee la administración pública: no puede la administración castigarse a sí misma cuando ella es la titular del derecho a castigar.
Por ello, los entes públicos no responderán nunca penalmente de un hecho delictivo ocurrido en su actividad, aunque les beneficie directa o indirectamente. Ahora bien, sí se podrá perseguir a aquellas personas físicas que actuaron dolosamente y utilizaron a la administración pública como medio para cometer sus crímenes.
La excepción: Las Sociedades Mercantiles Públicas
Sin embargo, existe una excepción dentro de la administración pública que sí puede ser perseguida penalmente a pesar de servir como instrumento público estatal: las Sociedades Mercantiles Públicas y todas aquellas sociedades de las que la administración ostente más del 50% del capital social.
Como consecuencia de las necesidades de mercado de hoy día y por la prioridad de la administración de buscar vías para actuar de una manera más ágil, nacen las Sociedades Mercantiles Públicas como sujetos que actúan en el mercado privado, pero con capital social mayoritariamente público (al menos, el 50%).
Las Sociedades Mercantiles Públicas son penalmente responsables
Si bien estas sociedades sí pueden delinquir, estas tienen un régimen especial de responsabilidad y no responderán de la misma manera que las organizaciones privadas. Las Sociedades Mercantiles Públicas son penalmente responsables desde la reforma del código penal de 2015 (Ley Orgánica 1/2015), sin embargo, como hemos indicado antes, tienen un régimen especial que vamos a citar textualmente del código penal (art. 31 quinquies):
Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.
En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.
Penas que se pueden imponer a las Sociedades Mercantiles Públicas
Las penas que se podrán imponer, por ende, serán la de multa y la intervención judicial de la Sociedad Mercantil Pública por un plazo no mayor a 5 años. No obstante, como indica el citado Texto, el juez podrá valorar y “levantar el velo” de los administradores de la Sociedad Mercantil Pública en caso de propósito de eludir una eventual responsabilidad penal, castigando el Código a los responsables de la gestión de la sociedad fraudulenta.
A pesar de que se reducen considerablemente las penas y consecuencias que se le pueden aplicar a las Sociedades Mercantiles Públicas/Estatales existe un riesgo de sanción que los acreedores de la Sociedad no querrán que se les imponga por mucho que la Sociedad sea pública y su fin último sea un fin colectivo.
Es de vital importancia que se tenga conciencia de estos riesgos y que se vaya implantando en las Sociedades Mercantiles Públicas la cultura de cumplimiento y la función del Compliance Officer para equipararse a las Sociedades Mercantiles Privadas en un futuro próximo.
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