¿Nulidad de actuaciones ante la falta de notificación personal del Auto de transformación a Procedimiento Abreviado?

Como es sabido, el Auto de apertura de juicio oral, momento procesal previo a la fase de enjuiciamiento, no es recurrible para las partes personadas en la causa penal, excepto en lo relativo a la situación personal del encausado. Además, desde este momento en adelante, se hace obligatoria la aparición del procurador -como representante del encausado- en el procedimiento.

Consecuentemente, hasta la dicción de ese Auto, el letrado designado para la defensa tiene también habilitación legal para la representación del investigado, siempre y cuando se haga poder notarial o apud acta a su favor.

Pero, ¿Qué pasaría si investigado y letrado no formalizan ese poder?

En este sentido, se puede dar la paradójica situación de que, investigado y letrado, por error u omisión, no formalicen ese poder (notarial o apud acta) del primero sobre el segundo y que, además, el Juzgado no advierta esa circunstancia (que normalmente se subsana emplazando al investigado para que realice el citado poder en favor del cliente).

Si esto ocurriese, en puridad, el letrado debería realizar la función de dirección y defensa de su mandante, pero, de conformidad con lo establecido en el art. 542 de la L.O.P.J., no debería ejercer su representación.

Expuesto lo anterior, imagínense que, en un procedimiento penal en el que el investigado no cuenta con procurador y su letrado no dispone de poder de representación sobre aquél, un Juzgado de Instrucción dicta Auto de transformación en Procedimiento Abreviado, tras el agotamiento de la Fase de Instrucción.

¿Qué ocurriría si el letrado defensor obvia por error notificar a su cliente el Auto de Procedimiento Abreviado y precluyese el citado plazo para recurrir? ¿Debería ese Juzgado notificar personalmente al investigado (además de a su letrado) el citado Auto? ¿Se podría anular dicha preclusión y retrotraer el procedimiento en aras de recurrir el Auto de transformación?

La cuestión que se plantea impone destacar la relevancia del derecho fundamental de defensa en el proceso penal y, concretamente, el derecho a recurrir en igualdad de condiciones las decisiones de los órganos jurisdiccionales.

Consecuentemente, para que el desarrollo del proceso penal -que pivota sobre la base del principio acusatorio y de la presunción de inocencia- respete las exigencias de un proceso justo y con todas las garantías emanadas del art. 24.2 de la CE, es necesario que el justiciable esté instruido de las resoluciones judiciales y alegaciones que le incumban y, en definitiva, que pueda defenderse con todas y cada una de las herramientas jurídicas que ofrece nuestro ordenamiento jurídico.

Las Sentencias nº 821/2016, de 2 de noviembre, nº 1135/2009, de 20 de noviembre y nº 80/2014, de 11 de febrero, analizan el grado de indefensión que, según la Sala Segunda del Tribunal Supremo, habilitarían una nulidad de actuaciones, como la que aquí comentamos:

(…) lo relevante cuando se invoca una causa de nulidad causante de indefensión sustentada en un defecto formal de tramitación durante la instrucción es atender al conjunto de circunstancias concurrentes. No basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (…).

A modo de resumen

Una eventual nulidad no deriva del único hecho de la ausencia de notificación personal al encausado (sin procurador y sin abogado que ejerza su representación) del Auto de transformación, sino en la medida que ello haya podido propiciar, atendidas las circunstancias concurrentes, una ausencia de defensa efectiva para el mismo.