El complemento de pensión por paternidad. Corrección: causa y consecuencias

Recientemente, como consecuencia de un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los jubilados pensionistas de sexo masculino que pasaron a esta situación de retiro entre 2016 y 2021 han podido instar la actualización de sus pensiones para incorporar el complemento de pensión por aportación demográfica si han tenido al menos dos hijos, con la correspondiente liquidación de atrasos.

Si cumplen los requisitos, tanto los jubilados del sistema de la seguridad social general como los pensionistas de clases pasivas, con la adecuada instancia administrativa pueden ser beneficiarios de este complemento mensual en su pensión y pueden recibir la capitalización de los atrasos no cobrados por este concepto desde su pase a retiro.

¿Cuál es la causa de estas reclamaciones?

El texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social con vigencia actual, se publicó el 31 de octubre de 2015 y entró en vigor el 2 de enero de 2016.

El artículo 60 de esta norma en su redacción original traía por título “Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social” y establecía:

“Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala […]”

En el curso de un procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social no 3 de Gerona, se suspendió el procedimiento y planteó la siguiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea al observar que el concepto de «aportación demográfica a la Seguridad Social», contemplado en el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, es predicable tanto de mujeres como de hombres, dado que tanto la procreación como la responsabilidad en el cuidado, la atención, la alimentación y la educación de los hijos son predicables de toda persona que pueda tener la condición de madre o de padre. El juzgado consulta al Tribunal europeo si este artículo de nuestra legislación por la que se establece el complemento de pensión para mujeres, que no concede este derecho a los hombres, infringe la prohibición de discriminación por razón de sexo establecida por el Derecho de la Unión.

Tanto en las conclusiones del Abogado General como en la Sentencia dictada el 12-12-2019 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se concluye que este precepto es contrario al Derecho de la Unión por contener una discriminación por razón de sexo en situaciones comparables (hombre/mujer que tienen hijos).

¿Qué consecuencias tiene la declaración del Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

Como consecuencia del pronunciamiento referido, los hombres que hayan pasado a la jubilación y cobro de la pensión durante la vigencia de la redacción anterior del artículo 60, podrán reclamar este complemento si cumplen las condiciones previstas entonces, que se reducen a haber tenido dos hijos o más.

La técnica legislativa utilizada no fue la adecuada para la finalidad que supuestamente perseguía la norma y su redacción causaba discriminación por no contener algún elemento que establezca una relación entre el complemento y las desventajas profesionales vinculadas al concepto de maternidad ni exigir como requisito la interrupción efectiva de empleo debido a la educación de los hijos o a alguna de las situaciones específicas de embarazo, parto, adopción o permiso de maternidad.

Mediante el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, se modifica el artículo 60 de la Ley de la Seguridad Social que pasa a titularse “Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género” con el siguiente contenido:

“1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía. 

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones […]

La introducción de este complemento en la legislación responde al objeto de distintas Directivas europeas y de disposiciones del Tratado orientadas a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres. La incorporación de este principio al ordenamiento de los Estados Miembros justifica medidas que, de otro modo, serían discriminatorias dentro del marco jurídico de la Directiva aplicable, a saber, las que tengan por objeto ofrecer ventajas concretas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos o la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos.

Comentario

Las conclusiones del Abogado General previas a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recuerdan que la discriminación implica aplicar normas diferentes a situaciones comparables o aplicar la misma norma a situaciones objetivamente diferentes. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el análisis de la comparabilidad debe efectuarse de manera específica. Ello supone tener debidamente en cuenta los objetivos legislativos (declarados) de la prestación a la hora de determinar si existe la posibilidad de establecer una comparación.

Sin embargo, al analizar el complemento de maternidad, apunta como consideraciones de lege ferenda:

106. En primer lugar están las consideraciones más técnicas: no es preciso interpretar la jurisprudencia derivada de las sentencias Griesmar y Leone en el sentido de que excluye completamente la posibilidad de recurrir al artículo 157 TFUE, apartado 4, en cualquier situación relacionada con la necesidad de compensar desventajas pasadas. Las afirmaciones formuladas en dichas sentencias deben analizarse en el contexto de las circunstancias de los asuntos concretos de que se trataba. En efecto, cuando la única medida que existe para hacer frente a un problema estructural como la brecha de género consiste en una compensación posterior a la jubilación, es legítimo sugerir que las disposiciones nacionales no ofrecen una solución a los problemas que encuentran las mujeres en el curso de su carrera profesional. En tales circunstancias, prever que la compensación tenga lugar únicamente después de la jubilación podría incluso contribuir a perpetuar una distribución tradicional de los roles de mujeres y hombres, manteniendo a los hombres en un papel secundario en relación con el de las mujeres en lo que atañe al ejercicio de sus funciones parentales (74) y «recompensando» a las mujeres solo al final de sus carreras.

Sobre los tiempos transcurridos en esta materia entre el momento de adhesión de España a la Unión Europea y las incorporaciones de las Directivas al ordenamiento español como parte de la asunción del acervo comunitario, se puede hacer una reflexión.

El Abogado General ya señala, en su opinión, que: “La Directiva 79/7 es el «último mohicano» de la normativa en materia de igualdad de los años setenta y ochenta que sigue en su puesto. La belleza, la claridad y la sencillez de su lenguaje, que, vista la redacción de la legislación actual, no cabe sino admirar, no debería restar importancia al hecho de que la realidad social a la que se enfrentó y abordó en 1978 es necesariamente distinta de la existente unos cuarenta años más tarde”.

Y apunta también, con mucho acierto que por parte del INSS y el Gobierno español se arguye en el proceso europeo que este complemento se inscribe en el seno de un marco normativo más amplio, reflejo de la políticas de igualdad comunitarias pero sin embargo, “estas medidas no se aplican retroactivamente y, por lo tanto, no pueden paliar la situación de las generaciones anteriores, que no pudieron beneficiarse de ellas. Además, a la vista de estas medidas, el Gobierno español considera que la necesidad de mantener en el futuro el «complemento de maternidad» habrá de ser objeto de evaluaciones periódicas”.

También concluye el Abogado General para el Tribunal, que “desde el punto de vista de su adecuación, debe señalarse que la medida controvertida no se aplica a las pensiones no contributivas, que pueden verse más afectadas por la brecha de género, teniendo en cuenta que es más probable que las mujeres de las generaciones anteriores ni siquiera alcancen el número de años necesario para solicitar pensiones contributivas». La Comisión europea señala, por su parte, que la medida únicamente se aplica a las pensiones que comenzaron a pagarse en 2016, excluyendo por tanto a las mujeres pertenecientes a las generaciones que más probablemente se han visto afectadas por la brecha de género. Siguen las Conclusiones apuntando que este hecho genera una disonancia tan fuerte entre el objetivo (oficialmente declarado) de la medida y los medios elegidos para su ejecución que la hace inadecuada para lograr ese objetivo declarado.

En conclusión

Al analizar todos los elementos que acompañan a la prestación, se valora la necesidad, adecuación y proporcionalidad de ésta, en relación a ese principio de igualdad de trato y no discriminación junto al objetivo de compensación de desventajas, que permite restrictivamente adoptar medidas de las conocidas como “discriminación positiva”; y el Tribunal de Justicia europeo concluye que tal y como estaba configurado el complemento, esta medida no cumple los estándares exigidos y por este motivo, se ha procedido a su modificación para adecuarlo al objetivo de paliar la brecha de género, con el consecuente resultado de las reclamaciones de las personas que tienen derecho al complemento por aportación demográfica afectado por el pronunciamiento, si pasaron al retiro entre el año 2016 y 2021 y habían tenido dos o más hijos.