El dilema del secreto profesional en Compliance: ¿Protección u obstáculo?

La colisión entre ambos principios se intensifica cuando una investigación interna deriva en un proceso judicial, poniendo en jaque la protección de la información sensible de la empresa. Por lo que nos planteamos la siguiente cuestión:

¿Puede el abogado que se dedica a compliance invocar el secreto profesional ante un proceso judicial?

Por un lado, éste debe mantener secreto respecto de la información de la empresa (obligación que establece el art. 5 del Código Deontológico de la Abogacía) y vulnerar lo anterior puede desembocar en un delito de revelación de secretos, según nuestro Código Penal. Pero, por otro lado, en caso de que se cometa un delito en la empresa y aquél no lo comunique, podría ser acusado de encubrimiento y enfrentarse a responsabilidades penales, ya que la ley castiga no denunciar delitos graves cuando se está obligado a hacerlo.

Entonces, ¿qué hacemos? ¿nos callamos? ¿guardamos silencio? ¿nos “chivamos”?

El compliance officer no es un testigo más, sino la persona en quien la empresa ha depositado la prevención de delitos y la gestión de los controles internos, confiándole información que puede ser clave tanto para la acusación como para la defensa de la propia organización en un procedimiento judicial.

Por tanto, al manejar datos muy sensibles, el Compliance officer, puede verse obligado a declarar sobre ellos en juicio, lo que genera inseguridad jurídica para la empresa y para el propio profesional. Y es que, aunque cabe recordar que la ley reconoce el derecho de la empresa a no autoincriminarse y a no aportar documentos que la puedan comprometer procesalmente [por ejemplo, Auto de la Sala de lo Penal de la A.N. nº 391/21, de 1 de julio; Sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo, nº 514/2015, de 2 de septiembre, entre otras], este derecho “peligraría” si se instase al compliance officer a revelar determinada información que, en ocasiones, podría incriminar a la organización.

Sentencias

Atendiendo a la jurisprudencia, vemos como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las sentencias de los casos Akzo (2010) y Puke (2012), determinó que los abogados internos no gozan del secreto profesional, ya que su relación laboral con la empresa compromete su independencia.

En lo que respecta al criterio jurisprudencial anterior, otra razón para destacar su relevancia es que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) hace uso de aquel reiterándolo en resoluciones clave como las de “Cofares” y “Renfe”. Resoluciones en las que estableció que los abogados internos están vinculados a su empresa por una relación contractual y que, como consecuencia de esa falta de independencia, no pueden ser comparados con aquéllos que no lo son en lo relativo al derecho a guardar el secreto profesional.

Asimismo, en el año 2012, tal interpretación restrictiva del derecho a la confidencialidad fue confirmada por la sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) del caso Michaud contra Francia. Dicho Tribunal se pronunció a favor de proteger el deber/derecho de confidencialidad de la información intercambiada entre un abogado y su cliente, pero lo limitó a los casos en los que el letrado ejerce como defensa.

Siguiendo la línea de lo expuesto, si un abogado interno o externo de la empresa asume funciones de compliance officer o de asesor externo en esta materia, las comunicaciones y documentación generadas en el marco de una investigación interna no podrían quedar, en principio, protegidas por el secreto profesional.

Esta falta de protección puede suponer un claro desincentivo para las empresas, ya que uno de los principales motivos para solicitar este tipo de servicios es precisamente la confidencialidad de la que debería gozar, en puridad, la figura del compliance officer de la empresa. No obstante, la colaboración con las autoridades también puede suponer un beneficio a la hora de buscar la exención de responsabilidad penal de la empresa. Pues, como establece la Circular de la Fiscalía General del Estado, la cooperación activa de las organizaciones puede servir como indicio de su compromiso ético y, así, facilitar la exención de pena. En sentido contrario, el retraso en la denuncia de una conducta delictiva, su ocultación o una actitud obstructiva pueden operar en perjuicio de la empresa, según la citada Circular.

En vista de todo lo anterior, la regulación en este ámbito es todavía limitada y ambigua, aunque las tendencias jurisprudenciales apuntan hacia un modelo en el que el compliance officer no goza del secreto profesional propio de la abogacía.

Así pues, si el compliance officer no queda amparado por el secreto profesional, toda la información que se haya obtenido durante una investigación interna podría ser utilizada en su contra en un eventual proceso judicial, lo que supone un riesgo procesal de gran magnitud para la empresa.